TRATADO DE REAJUSTE PARTE 1.1

Hola esto es en especial para los que andamos un poco flojitos...

Suerte Angel...


Introducción:

La Seguridad Social es un ámbito del Derecho que en comparación con otras ramas ha tenido poco desarrollo. Sin embargo en los últimos tiempos ha estado en boca de la sociedad y de los medios masivos de comunicación por la gravitación que posee en uno de los sectores de la sociedad más vulnerables como son los ancianos.
La Seguridad Social puede ser definida como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas, contra un determinado número de eventualidades susceptibles de reducir o suprimir sus ingresos, o de imponer cargas económicas complementarias.
Así, los programas de Seguridad Social generaron, como efecto en lo económico, la redistribución de los ingresos que se fue dando de dos formas: horizontal y vertical.
La redistribución horizontal de ingresos es inherente a un régimen que funciona según el principio de solidaridad entre el trabajador sano y el enfermo, entre el trabajador en actividad y el jubilado o entre el trabajador con hijos y el que no tiene ninguno. Una redistribución vertical implica la transferencia del poder adquisitivo desde los grupos de altos ingresos hacia las personas de medios económicos más modestos. (“Colección de Análisis Jurisprudencial”, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Maria Eduardo Ackerman, Ed. La Ley pág. 270).
También podríamos decir que la “Seguridad Social consiste, esencialmente, en la protección de los individuos frente a los diferentes estados de necesidad, asegurándoles condiciones dignas y justas de subsistencia” (Dr. Eduardo R. Stafforini en su trabajo "Orientación para el desarrollo de la seguridad social en las Américas", publicado en Buenos Aires-1951 Pág. 27).
Así, la causa final del Derecho Previsional, no es otra que la protección de las personas contra los riesgos de subsistencia y ancianidad, debiendo preservar siempre esta finalidad tuitiva.
En nuestra Constitución Nacional la norma que nos da el principio básico en cuanto al tema es el art. 14 bis el cual dice que: “... el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Recordemos que la Constitución de 1853 poseía tintes liberales en razón de la época en la cual fue dictada. La defensa de los derechos del hombre, la limitación al poder del Estado y la seguridad del individuo frente al Estado son los objetivos que distinguen al constitucionalismo liberal. Las constituciones del siglo XIX basadas en la ideología individualista tuvieron como objetivo establecer un estado de derecho, y la función del Estado estaba limitada a cuidar el orden y a asegurar que las garantías de libertad del individuo, la seguridad común y los derechos individuales no se afectaran.
Se conformaba una concepción abstracta e individualista, que partía de la base de que la libertad ampliamente reconocida era el medio suficiente para asegurar la actividad del hombre y el goce de sus bienes. Esta concepción derivó en situaciones injustas porque dejó desguarnecidos los derechos efectivos del hombre común.
Al término de la Primera Guerra Mundial surgen en Europa nuevas ideas con otros criterios de valor que conducen a una protección más justa del hombre. Con el nacimiento del “constitucionalismo social” aparece un Estado intervensionista dispensador de servicios, que abarca nuevas funciones sociales y económicas para proteger a los sectores más necesitados, entendiéndose que al individuo debe protegérselo para que desarrolle tanto durante el transcurso de su vida activa como de su vida pasiva una existencia digna. Son, en tal sentido, los derechos del trabajador, la protección integral de la familia y los beneficios de la seguridad social.
La reforma de 1957, con la incorporación de los derechos sociales en el artículo 14 bis de la Constitución, es la aplicación, en nuestro derecho del constitucionalismo social aludido (“El Principio Protectorio en la Constitución Nacional y la ley 24241”, María D. Lodi-Fe y Gloria N. Llana, ERREPAR-DEL- Nº 162 – FEBRERO/99 – T.XIII – pág. 127).
Sin embargo, en los últimos años, las normas relacionadas a la Seguridad Social se han visto teñidas de un tinte economista. Así, todo pasa por la disponibilidad económica del gobierno de turno olvidándose que hay derechos que no pueden ser conculcados y menos, si están amparados por nuestra Carta Magna. “La contabilidad pública –hollando un camino empedrado de derechos adquiridos- decide sobre la suerte y monto del pago de las prestaciones sociales en especial las contributivas ( I Congreso Argentino de Previsión Social, “Litigiosidad en el ámbito previsional”, por Lisandro L. Fernández). Para confirmar dicha postura remitimos a la lectura de los fundamentos del fallo “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nac. De Prev. Para el Personal del Estado y Servicios Públicos”, La Ley 1997- B, 247, donde los entonces jueces que conformaban la Corte Suprema de Justicia de la Nación piden “solidaridad” a los jubilados esgrimiendo razones de corte netamente economicista.
Históricamente, el derecho de la Seguridad Social en nuestro país se ha basado en cuatro pilares básicos: la protección estatal generalizada, la relación entre el sueldo de actividad y el de pasividad, la movilidad de las prestaciones y el respeto a los derechos adquiridos. Es de destacar que fue la propia Corte Suprema la que consolidó estos principios por medio de fallos que uniformaron las interpretaciones a través del tiempo (conf. Fernández Madrid, Juan C. y Caubet, Amanda B. “Jubilaciones y Pensiones. Análisis Integral”, 1999, Ed. ERREPAR, pág. 15).
Todos estos principios que surgen nada menos que de nuestra Carta Magna se orientan hacia dos objetivos primordiales: que el anciano tenga una vida digna y que pueda mantener el mismo standard de vida que tenía cuando estaba en actividad. Así, la integridad del haber que se menciona en el art. 14 bis, implica permitirle al jubilado poder solventar, al menos, las necesidades básicas en tanto ser humano.
Sobre el punto no sería necesario aclarar que los haberes de jubilación hoy por hoy no son integrales y, en la gran mayoría de los casos, tampoco guardan ninguna relación con el sueldo en actividad.
Así las cosas, hago propias, las palabras del Dr. Emilio Fernández pronunciadas en el I Congreso Argentino de Previsión Social donde nos habla de lo correcto y justo: “... La idea anterior coincide con la conocida expresión de Heinech Rommen de “el eterno retorno del derecho natural”, que surge de la naturaleza humana y es revelado al hombre por la razón. Y por provenir de la naturaleza misma del hombre es inmutable y universal. El derecho natural no hace sino formular los grandes principios de validez universal, que exhiben jerarquía constitucional y prevalecen por sobre la ley (arts. 31 y 75, inc. 22 C.N.). Kaufman, luego de hacer suya la admonición hegeliana de que “el mandato jurídico es: “se respeta a los demás como persona”, menciona entre los elementos indisponibles para todo obrar jurídico a la igualdad de trato; la prohibición de dañar; la regla de oro del imperativo categórico; el deber de hacer lo justo y omitir lo injusto, y el dar a cada uno lo suyo”.
Ojalá retornemos pronto a este derecho natural, y podamos dar a nuestros mayores lo justo, y a cada uno lo suyo.

I.- EVOLUCIÓN

Los primeros antecedentes de la Seguridad Social en nuestro país los hallamos en la época colonial, en las pensiones, mercedes y donativos que se concedían a determinados funcionarios para recompensar a quienes habían luchado por la causa nacional. También se desarrollaron otras instituciones graciables provenientes de mutualidades organizadas sobre la base de corporaciones profesionales y la solidaridad del grupo. Las primeras leyes estableciendo jubilaciones se sancionaron para los miembros de la Corte Suprema y jueces de sección, para el personal docente, empleados de la Administración Pública y magistrados.
Pero el régimen jubilatorio sistemáticamente organizado se inicia en 1904 con la creación de la Caja de Jubilaciones y Pensiones para empleados Públicos. Posteriormente, se creó el régimen para ferroviarios (1915), y luego el del personal de servicios públicos (1921), bancarios (1923), periodistas (1939), personal de la navegación (1939), empleados de comercio (1944), personal de la industria (1946), rurales (1954), empresarios (1954), profesionales universitarios (1954), trabajadores independientes (1954), y personal del servicio doméstico (1956).
A partir del 1º de Enero de 1969 todos los regímenes jubilatorios nacionales fueron concentrados en solos dos: a) trabajadores en relación de dependencia (ley 18.037) y b) trabajadores autónomos (ley 18.038). Administrados por tres Cajas Nacionales: a) Caja de Industria Comercio y Actividades Civiles; b) Caja del Estado y Servicios Públicos y c) Caja de Autónomos.
Por lo general los distintos regímenes jubilatorios instituidos entre los años 1944 y 1946 y los ya vigentes por entonces, no contemplaban ningún tipo de actualización previa de las remuneraciones, ni tampoco posterior de los haberes. Estos eran aumentados periódicamente debido a la disminución del valor adquisitivo del signo monetario, pero mediante la elevación de los haberes mínimos y el otorgamiento de incrementos uniformes, con lo cual los beneficiarios transitaban el camino de su masificación.
Si bien con la sanción de la ley 13.478, en el año 1948, se creó un suplemento variable sobre el haber mensual de las prestaciones para compensar las oscilaciones del costo de la vida, lo que de alguna manera constituía una especie de movilidad, lo cierto es que diez años más tarde se estatuyó por vez primera un régimen de alcance general que la establece expresamente la ley 14.499, que comenzó a aplicarse en 1960 (Alvarez, Jaime, “Régimen previsional de los Trabajadores Dependientes”, Ed. Depalma, 1980).
En esta ley se intentó mantener la situación individual del trabajador asociando su haber jubilatorio con la función desempeñada, lográndolo sólo con los que habían desarrollado actividades expresamente previstas en convenciones colectivas de trabajo o en estatutos escalafonarios correspondientes al personal comprendido en presupuestos oficiales. Quienes debieron obtener su jubilación basándose en una actividad no contemplada en dichos convenios y estatutos, tenían una movilidad generalizada apoyada en coeficientes establecidos en razón del índice del costo de la vida.
Cabe recordar que dicha ley, conocida comúnmente como la ley del 82% por su forma de enunciar el haber de la jubilación ordinaria, solo acordaba esa cuantía a los beneficiarios de más bajas remuneraciones, puesto que cuando ese haber era superior a determinado importe, debía ser limitado de conformidad con una tabla de reducción.
Al cabo de diez años de vigencia del régimen comentado se sanciona la ley 18.037 que estableció para las jubilaciones ordinarias una cuantía uniforme del 70% del promedio mensual de las remuneraciones percibidas durante los tres años más favorables dentro del período de diez años inmediatamente anteriores al cese. Vale decir que se estableció un régimen de concepción distinta al de la ley 14.499, ya que el mismo abandonó la pretendida relación porcentual permanente con el sueldo de actividad, y se vale del nivel general de los salarios en reemplazo de los índices del costo de vida a los efectos de la movilidad.
En el texto ordenado de 1974, luego de declararse que los haberes serán móviles, se dispuso una movilidad anual mediante un coeficiente aplicable sobre el último haber, manteniendo la facultad del Poder Ejecutivo en los mismos términos que el originario art. 48 (art. 52). Recordemos que la ley 18.037 tuvo una modificación importante en el año 1976.
El sistema de movilidad anual que se había implementado fue abandonado al sancionarse la ley 21.118, la cual dispuso al respecto que “la movilidad se efectuará dentro de los 30 días de modificadas las remuneraciones de los activos y en la misma proporción. Esa ley fue derogada por la ley 21.327 con excepción de la norma relativa al mecanismo de movilidad de las prestaciones, mantenida en vigencia hasta la sanción de la ley 21.451, que estableció que “dentro de los sesenta días de producida una variación mínima del 10% en dicho nivel general (se refiere a las retribuciones) o de establecido un incremento general de las remuneraciones cualquiera que fuere su porcentaje, la Secretaría de Estado de Seguridad Social dispondrá el reajuste de los haberes de las prestaciones en un porcentaje equivalente a esa variación”.
Con el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones creado por la ley 24.241, la referida garantía constitucional fue instrumentada, para el régimen de reparto, mediante el primitivo texto del art. 32, el cual se atenía las variaciones del AMPO, con salvedad de que, a esos fines, se desechaban aquellas que implicaran una disminución del haber.
La ley 24.463 modificó este artículo para establecer que las prestaciones del régimen previsional público tendrán la movilidad que anualmente determine la ley de presupuesto conforme al cálculo de recursos respectivos, si bien ocurre que ninguna de las leyes de presupuesto, sancionadas después de aquélla, contiene disposición alguna relativa a la movilidad de las prestaciones.
UNIDAD I

I.- LEY 18037

A) DETERMINACIÓN DEL HABER INICIAL DE JUBILACIÓN

La primera norma a la que es necesario hacer referencia al analizar la ley 18.037 es el artículo 49 que establece el modo de determinar el haber inicial de jubilación.
Art. 49: “ El haber mensual de las jubilaciones ordinarias y por invalidez será equivalente a un porcentaje que alcanzara desde un setenta a un ochenta y dos por ciento del promedio mensual de las remuneraciones actualizadas, de acuerdo con las siguientes pautas: 1.- Si todos los servicios computados fueran en relación de dependencia, se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante los tres (3) años calendarios más favorables, continuos o discontinuos, comprendidos en el período de diez (10) años también calendarios, inmediatamente anteriores al año de la cesación en el servicio. A fin de practicar la actualización prevista en el párrafo anterior, a las remuneraciones por tareas en relación de dependencia comprendidas en el período que se tome en cuenta para determinar el haber, se multiplicarán por los coeficientes que al 31 de diciembre de cada año fije la Secretaría de Estado de la Seguridad Social en función de la variación del nivel general de las remuneraciones. Los montos obtenidos de conformidad con lo establecido en los párrafos precedentes, se multiplicarán a su vez por el índice de corrección a que se refiere el art. 53, vigente a la fecha de cesación en el servicio. En caso de jubilación por invalidez, si el afiliado no acreditare el mínimo de tres años de servicio, se promediarán las remuneraciones actualizadas percibidas durante todo el tiempo computado, con la corrección que corresponda.- 2) Al promedio obtenido de acuerdo al inciso anterior se aplicará uno de los siguientes porcentajes: a) setenta por ciento, si al momento de cesar en la actividad el afiliado no excediera en tres años como mínimo. La edad requerida por la presente ley para obtener jubilación ordinaria; b) setenta y ocho por ciento, si a ese momento el afiliado excediera en tres años o más dicha edad; c) ochenta por ciento, si a ese momento el afiliado excediera en cuatro años o más dicha edad; d) ochenta y dos por ciento, si a ese momento el afiliado excediera en cinco años o más dicha edad. Los incrementos de porcentajes previstos precedentemente no serán aplicables en el caso de reajuste del haber o transformación de las prestaciones que percibe el jubilado que continúa en actividad o volviere a la misma. 3.- Si se computaren sucesiva o simultanea servicios en relación de dependencia y autónomos el haber se establecerá el que resulte de la aplicación de esta ley para los servicios en relación de dependencia y el correspondiente a los servicios autónomos de acuerdo con su régimen propio, ambos en proporción al tiempo computado para cada clase de servicio, con relación al mínimo requerido para obtener jubilación ordinaria”.
El texto del artículo resulta ser bastante claro en cuanto a la forma en que se habrá de determinar el haber de jubilación. Vamos ahora a tratar los temas por separado para que sea aún más fácil la comprensión de cada caso diferente.

a) Cálculo del haber inicial

El mencionado artículo 49 establece que para determinar el haber inicial de jubilación se tomarán los últimos diez años de servicio anteriores al cese como referencia.

HABER INICIAL: diez últimos años de servicio anteriores al cese.

Estos datos son tomados de la Certificación de Servicios y Remuneraciones que la persona acompaña la cual indica los totales anuales de las remuneraciones percibidas.
A cada total se le aplica un índice de actualización y, una vez obtenidos esos totales anuales actualizados, se seleccionan los tres mejores años.
A esos tres mejores años se los suma, se saca un promedio y de ahí se determina el 70%.
El cómputo finaliza cuando a ese monto que obtenemos se le aplica el índice de corrección.
Con el objeto de reflejar con mayor claridad expositiva el procedimiento hemos procedido a realizar el cuadro que a continuación se despliega.
Así, podemos señalar que el proceso de cálculo del haber jubilatorio es el siguiente:
PROCEDIMIENTO

TOTAL ANUAL + INDICE DE ACTUALIZACION

SELECCIONAR 3 MEJORES AÑOS

PROMEDIAR 3 MEJORES AÑOS

DETERMINAR EL 70%

RESULTADO + INDICE DE CORRECCION


INDICES DE ACTUALIZACION Y CORRECCION

Ahora pasemos a tratar de dilucidar qué son estos índices de actualización y corrección. El índice de actualización surge de una encuesta permanente que debía hacer la Secretaría de Estado de Seguridad Social. Dicha encuesta determina las variaciones del nivel general de remuneraciones que se traduce en una tabla de índices en los cuales se reflejan las variaciones salariales producidas en cada una de las actividades significativas en forma ponderada.
Una vez efectuada la encuesta se crea la tabla de índices mensuales que reflejan las variaciones en el nivel general de remuneraciones. Esta tabla constituye la herramienta con la cual se elaborarán posteriormente los coeficientes de actualización
Estos coeficientes de actualización sirven para actualizar las remuneraciones de años anteriores llevándolas al año base, que siempre es el año anterior al actual. Para hacer esa actualización se trabaja con las variaciones anuales promedio. De esta forma se determina cuál es el índice promedio de todos los años, para luego poder trabajar con los promedios de incremento. Cuando se quiere conocer la variación que en promedio experimentó el índice entre dos años A y B, se divide el índice del año B por el índice del año A y se conoce esa variación.
Como los coeficientes de actualización consisten en las variaciones anuales que en promedio se dieron entre un año cualquiera y el año base, es necesario aclarar que al primero de enero de cada año se debe determinar la variación existente entre el índice promedio del año anterior y el primero de enero del año actual. Esto se consigue con el llamado índice de corrección, incluido en el reforma de al ley 21.451. Mediante este índice se traen todas las remuneraciones de los años anteriores, con el valor actualizado al primero de enero del año en curso. Posteriormente este índice de corrección va reflejando los incrementos que se producen en los haberes de los beneficiarios como consecuencia del reajuste previsto en el segundo párrafo del art. 53. Para facilitar la comprensión del tema podemos decir que el índice de corrección refleja dos tipos de variaciones en el nivel de remuneraciones:
1) la variación ocurrida en el nivel general de remuneraciones, entre el valor promedio del año base (30 de junio) y el 1º de enero del año siguiente;
2) las variaciones en el nivel general de remuneraciones que ocurren entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año.
Siguiendo todos estos pasos se concreta una de las finalidades de la ley 18.037, que puede llamarse la indiferencia del cese a los efectos de la determinación del haber inicial.
Es muy importante que quede claro qué significa cada uno de estos índices porque de su errónea aplicación devienen los perjuicios serios en los haberes y uno de los puntos de reclamo a la hora de iniciar un reajuste.
Esta es la forma en que habrá de realizar el cómputo de una Jubilación Ordinaria bajo la ley 18.037. Es preciso tener en claro esto por cuanto muchas personas mayores aún tienen la creencia de que el haber de jubilación resulta ser el 70% del sueldo en actividad. Como ven el cálculo es bastante diferente y esa era la idea a la hora de sancionar la ley 18.037.
Si se trata de un beneficio de Jubilación por Invalidez el cálculo del beneficio es similar a una Jubilación Ordinaria la variante se da en que no cumple con el requisito de los 30 años de servicios. Así, de los años que tenga trabajados, se seleccionarán los 3 mejores y se continúa con el cálculo como si fuera un beneficio ordinario. Como bien aclara el artículo 49, si el afiliado no contare con los 3 años que pide la ley, entonces el cómputo se hará en base a los servicios que tenga registrados.
Si se trata de un beneficio de Pensión derivada el mismo resulta ser el 75 % del haber de Jubilación del causante.
El último caso que menciona el artículo 49 es el de aquellas personas que, durante los últimos 10 años anteriores al cese, sucesiva o simultáneamente, hayan ingresado aportes por servicios en relación de dependencia o cotizaciones por un trabajo autónomo. El haber de esa persona se determinará como un haber mixto.
En este caso la Caja lo que hace es determinar el haber de relación de dependencia y el haber de autónomo y de relación de dependencia como si hubiera trabajado los 30 años en cada una de las Cajas.
Una vez obtenido el haber total en cada Caja se los prorratea en función del tiempo real trabajado. Una vez llegado a esos montos se los suma y ese resulta ser el haber de jubilación.
Tratándose de trabajadores autónomos el haber se determina en base a un promedio de las categorías aportadas.
Un caso, tal vez diferente en algún momento, fue el de aquellas personas que adquirieron su beneficio con posterioridad a 01-04-91.
A esas personas se les aplicaba para determinarles el haber inicial el precedente “Baudou, Osvaldo c/ INPS – Caja Nac. De Prev. De la Industria, Comercio y Act. Civiles s/ Reajustes por Movilidad”, B.688.XXVIII, 31/8/99. Esto significa que las remuneraciones posteriores a 01-04-91 se actualizarán aplicando un 3,28% por cada año de servicio hasta la fecha de adquisición del beneficio. Eso, recordarán, porque la Corte en ese momento sostenía la aplicación del fallo “Chocobar” el cual nos indicaba que, al encontrarse vigente la ley de Convertibilidad, la movilidad a aplicarse con posterioridad a 04-91 habría de ser del 3,28%.
Al revocarse el criterio mediante el precedente “Sánchez” el cual reconoce la plena validez del sistema de la ley 18.037 hasta 09/93 debemos actualizar las remuneraciones aplicando el índice del Nivel General de las Remuneraciones.
A continuación podrán observar un cómputo ilustrativo de una jubilación ordinaria determinado por la ex Caja de Previsión de la Industria, Comercio y Act. Civiles.


MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN DE LA
INDUSTRIA COMERCIO Y ACTIVIDADES CIVILES


CÁLCULO DEL HABER INICIAL

EXPEDIENTE CLA.BENEF. TIPO BENEF. FECHA-ADQ-DER
997-01363330-01 27 1 25-05-88


CÁLCULO DEL HABER CON SERVICIOS EN RELACIÓN DE DEPENDENCIA

AÑOS IMPORTES COEFICIENTES IMPORTES ACTUALIZADOS
77 246,8720 93.898,3275 = 23.180.867,9066
78 1610,0000 32.109,5728 = 51.696.412,2080*
79 3840,0000 11.509,7097 = 44.197.285,2480*
80 8040,0000 5.046,8829 = 40.576.938,5160
81 15.840,0000 2.677,3171 = 42.408.702,8640
82 39.487,0000 1.137,2303 = 44.906.790,8742*
83 156.140,0000 211,9098 = 33.087.596,1720
84 1171.090,0000 25,6190 = 30.002.154,7100
85 7378.620,0000 3.7221 = 27.463.961,5020
86 12533.260,0000 2.0444 = 25.622.996,7440
--------------------------------------

SUMA DE LOS MEJORES IMPORTES (CON*)= 140.800.488,3302
DIVIDIDO POR 36 MESES = 3.911.124,6758

CORRECCIÓN DE HABERES

JUBILACIÓN
ÍNDICE DE CORRECIÓN = 1,7934
HABER JUBILATORIO CORREGIDO = $A **7014.210,9936
CORRECIÓN DE HABER SEGÚN DCTO 648/87
32,3 % DEL HABER + MÍNIMO VIGENTE (230.350.00)
HABER DE JUBILACIÓN CORREGIDO = $A **2495.940,1509
HABER DE JUBILACIÓN EXPRESADO EN PESOS ARG. ***2.495,940,15

El estado actual de la jurisprudencia.

A continuación incluimos una selección de Jurisprudencia que se relaciona con los temas mencionados para que puedan observar como se expresan los Jueces del Fuero sobre los temas planteados.
I.- sería conveniente colocar un título que describiera sintéticamente el contenido del fallo citado. La mecánica establecida por la ley 18.037 tanto para determinar el haber inicial como, con posterioridad, para fijar el criterio de movilidad, descarta como parangón el salario del activo. En el primer caso, es el resultado de un promedio de los salarios cobrados en un período de tiempo por quien habrá de jubilarse; en el segundo supuesto (movilidad), ella surge de la variación del nivel general de las remuneraciones habido en actividades significativas. En tal sentido, el más Alto Tribunal de la Nación falló "es improcedente la pretensión de que se calcule el haber jubilatorio en comparación con lo que percibía el agente en actividad a fin de determinar el grado de confiscatoriedad de las sumas que efectivamente se perciben, si la titular se jubiló por el sistema de coeficientes de la ley 18.037 que no contempla la evolución de los sueldos de los activos para determinar la movilidad de las prestaciones" (cfr. C.S.J.N., "Jauregui, Olga Esther", Fallos 312:1153). Así pues, si en el ámbito de la ley de referencia no resulta procedente la referencia al salario de actividad para aumentar el haber de pasividad del afiliado, tampoco corresponde utilizarse ese pretexto para su reducción. (Disidencia del Dr. Fernández) exp. 534130/1996. "MAURIZIO, SERGIO ORESTES c/ A.N.Se.S.".19/02/01 sent. def. 82125.C.F.S.S. Sala II.
II.- Declarada la inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 y decidida la aplicación de un índice promedio obtenido entre los salarios de peón industrial y de costo de vida, como paso previo al cálculo del haber inicial, deberá discriminarse mes a mes las retribuciones percibidas por el afiliado durante los últimos diez años calendarios de actividad inmediatamente anteriores al año de cesación en el servicio. Para ello deberán desagregarse mes a mes en la misma proporción que resulte del índice de salarios del peón industrial las remuneraciones correspondientes a cada año calendario, según la siguiente fórmula: las remuneraciones anuales nominales se corresponderán a la suma de los índices del año, y la retribución de cada mes será igual al total anual nominal percibido dividido por esa suma de índices y multiplicado por el índice correspondiente al mes de que se trate. Las remuneraciones mensuales nominales así obtenidas se actualizarán conforme la evolución del índice combinado que refleje la variación habida en aquellas entre el penúltimo mes anterior al del cese y el penúltimo mes anterior al de su devengamiento, ambos incluidos. A continuación se sumarán las remuneraciones mensuales ya actualizadas y se determinará el haber inicial, aplicando el porcentaje correspondiente a la edad del titular sobre la remuneración promedio resultante de dividir por 36 las tres mejores remuneraciones ajustadas. (Del voto del Dr. Fasciolo)."SZCZUPAK, Sofía Rebeca c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles". 16/08/89 sent. 54. C.N.A.S.S. Sala III.
III.- El art. 43 de la ley 18.037, al referirse a la posibilidad de obtener los beneficios de jubilación por invalidez, ordinaria y por edad avanzada en los supuestos que se produzca la incapacidad o se cumpla la edad requerida dentro de los cinco años siguientes al cese de servicios, constituye una excepción al precepto consagrado por la ley 21.451 ("El derecho a las prestaciones se rige...por la ley vigente a la fecha de cesación en el servicio..." -art. 27, ley 18.037-), ya que no puede aplicarse la legislación vigente al cese si en ese momento no están cumplidos todos los requisitos para obtener la prestación, sino la que rige al momento de producirse los hechos que concurren a configurar plenamente el derecho a los beneficios solicitados. En consecuencia, surgiendo del cómputo de autos que el recurrente reunía a la fecha del distracto laboral los requisitos de tiempo de servicio y aportes para acceder al beneficio que persigue, no existe obstáculo alguno que impida tener por acreditado el requisito faltante -edad- dentro del plazo de gracia otorgado por la ley. "SOTO, PABLO c/ A.N.Se.S." 17/06/97 sent. 71065 C.F.S.S. Sala II
IV.- La elevada inflación que caracterizó el período que abarca hasta el 31.03.91, hizo que el procedimiento legalmente establecido para la determinación del haber inicial y su posterior movilidad se tornara disvalioso al no permitir que aquél reflejara de modo inmediato y en proporción adecuada la variación mensual correspondiente. Exp. 64611/1994. "ROCA, MARÍA ROSA ESTELA c/ A.N.Se.S.". 14/10/99 sent. def. 72905. C.F.S.S. Sala III.-
V.- La razón de la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 49 y 53 de la ley 18.037 era un hecho práctico y concreto que, de seguir la vigencia de la ley tal como se venía aplicando en un proceso de notable inflación, hacía perder al haber jubilatorio el carácter de sustitutivo del de actividad, puesto que la determinación de aquel en base a las pautas pergeñadas por el ente de aplicación, producía confiscatoriedad y atentaba contra el principio de proporcionalidad, requisitos ambos indispensables para garantizar el derecho de propiedad tutelados por el art. 17 de la C.N. La sanción de la ley 24.241, unida a los concretos resultados de la ley de convertibilidad Nº 23.928 luego de casi tres años de vigencia, impone revisar a la luz de esta nueva realidad los agravios en orden a la inconstitucionalidad -reiteradamente reconocidas por el tribunal- de los sistemas establecidos en los artículos referidos, a los fines de la determinación del haber inicial y de la posterior movilidad de las prestaciones. "RIOS, EDITH RENEE c/ A.N.Se.S.". 14/10/94 sent. 70001. C.N.A.S.S. Sala I.

VI.- Declarada la inconstitucionalidad del art. 36 de la ley 18.038 y de los arts. 1, 2 y 4 de la ley 21.864, la caja de origen deberá recalcular el haber inicial del jubilado o causante mediante la confección de un cuadro comparativo que comprenda los últimos quince años de aportes del beneficiario -cuando haya aportado por un período menor, la totalidad del tiempo en que se efectivizaron los mismos- en el que, mes a mes, en una columna se consigne la categoría por la que se aportó, y en otra columna por los mismos períodos, expresado en unidades y las fracciones en hasta dos decimales, la cantidad de haberes mínimos de jubilación ordinaria que se correspondieron, en cada momento histórico, con la categoría por la que se aportó. En caso que al realizar dicha operación surgieran números de valor inferior a uno, tales valores deberán computarse como que el aporte por el período que informan, se corresponde con un haber mínimo. A continuación se deberán sumar los parciales consignados en la segunda columna y la cifra resultante de dividirse por 180 -o por el total de meses considerados cuando el período tenido en cuenta sea inferior a quince años- obteniendo de este modo el promedio de categorías expresada en haberes mínimos y fracción, por el que efectivamente se aportó. Multiplicando dicho valor por el haber mínimo de efectivo pago de la jubilación ordinaria que regía al obtener el beneficio se redetermina lo que debió ser el haber inicial. "PIMENTEL, SOCORRO c/ A.N.Se.S." 24/04/98 sent. 79594 C.F.S.S. Sala I

VII.- Redeterminado el haber inicial en base a los servicios mixtos prestados en relación de dependencia y autónomos (leyes 18.037 y 18.038) en proporción al tiempo computado para cada uno de ellos con relación al mínimo requerido para obtener el beneficio -que en ningún caso podrá resultar una suma inferior a la efectivamente percibida y la mayor de ambas será la base sobre la que se determinará la posterior movilidad-, se deberá confeccionar una planilla con tres columnas. En la primera de ellas se indicarán los haberes mensuales resultantes de actualizar mensualmente el nuevo haber inicial calculado según la variación del índice del nivel general de las remuneraciones conforme encuesta permanente de la Secretaría de Seguridad Social operada entre el primer mes del beneficio y cada uno de los meses comprendidos en el período. En la segunda columna se indicarán los haberes efectivamente liquidados, mes a mes. En la tercera se consignarán si existen diferencias entre las dos primeras columnas en perjuicio del interesado y, en caso afirmativo, se anotarán dichas diferencias; y se ordenará pagar en favor del reclamante los importes de las diferencias resultantes en lo que excedan del 10%. "PÉREZ, HÉCTOR c/ A.N.Se.S." 3/02/99 sent. 80690 C.F.S.S. Sala I
VIII.- “ … Sin embargo, el acelerado proceso inflacionario a que está sujeto el país ha llevado a que el sistema ideado por la ley 18.037 sea desbordado y sus disposiciones se traduzcan en un resultado palmariamente confiscatorio respecto del ingreso de los beneficiarios, lesivo de los derechos y garantías consagrados por los arts. 14 bis y 17 de nuestra Constitución Nacional. En efecto, el art. 49 de la ley 18.037 al aplicar coeficientes anuales de actualización a los salarios anteriores al cese, impide actualizar debidamente las remuneraciones percibidas durante el último año de actividad con lo cual, desde el comienzo, se produce una brusca caída en el nivel de ingresos del beneficiario (CNSeg. Social, sala III, agosto 16-7989, “SZCUPAK, SOFÍA r. c/ Caja Nac. De Prev. De la Industria, Comercio y Act. Civiles).

LAS REMUNERACIONES EN EL CÓMPUTO DEL HABER JUBILATORIO: un caso interesante

Un tema aparte que es necesario tener en cuenta a la hora de analizar el Cómputo del Haber Inicial de un jubilado es el de las remuneraciones que se han tomado en cuenta. Ello por cuanto en muchos casos la Caja ha colocado en las columnas de remuneraciones en dicha planilla el monto 0,000001. Ello significa que a la fecha real de cese de esa persona, dentro de los últimos 10 años, no ha presentado Certificación de Servicios que denunciara remuneraciones percibidas. Imaginen una persona que dejó de trabajar en el año 1978 sin tener la edad para acceder al beneficio y con 29 años y 2 meses trabajados. Pasan los años, adquiere la edad y en el año 1988 trabaja 10 meses a fin de dar cumplimiento al requisito de los 30 años de servicios. Esa persona, en su cálculo, las únicas remuneraciones que va a tener son la de los últimos 10 meses. No es necesario aclarar que una persona con un cómputo de este tipo solo puede aspirar a tener el haber mínimo de jubilación. Se han hecho algunos reclamos y ha dicho la Jurisprudencia que un excesivo rigorismo formal no ha de vulnerar el principio de integralidad del haber que consagra el art. 14 bis. Ha manifestado la Cámara de Apelaciones que: “ ... corresponde confirmar lo decidido por el "a quo" que ordenó al organismo la redeterminación del haber inicial del peticionante, computando las remuneraciones actualizadas percibidas durante los tres años calendario más favorables dentro de los últimos diez años calendario efectivamente trabajados en relación de dependencia, aunque éstos no coincidan con el período inmediatamente anterior al cese. Ello así, por cuanto de las constancias de autos se desprende que la A.N.Se.S., haciendo aplicación estricta de lo normado por el art. 49 de la ley 18.037 -que en parte pertinente establece que para el cálculo del haber jubilatorio se deben tomar los diez años calendario inmediatamente anteriores al año de la cesación en el servicio-, se basó en un período en el cual el actor únicamente registra tres meses laborados a fin de cumplir con los requisitos exigidos para obtener el beneficio; llegando en consecuencia a un exiguo haber de alta que contraría los fines mismos de la normativa citada. exp. 506518/1996. “FILIPPI, OSVALDO HUGO c/A.N.Se.S.".24/04/00 sent. def. 85346. C.F.S.S. Sala I.

Hasta aquí hemos visto cómo se determina un haber de jubilación ordinaria, pensión, jubilación por invalidez, haberes mixtos y autónomos bajo el amparo de la ley 18037.
Sería interesante hacer una pequeña referencia al tema que se introduce a continuación.
A continuación pasaremos a analizar el caso de aquellas personas que han tenido remuneraciones de montos considerables y que han aportado en relación a dichos ingresos. El tema se analizará en relación a un fallo de la Corte Suprema que suele aplicarse en estos casos.

a) Tope del haber en actividad: fallo “Villanustre, Raúl Félix”

A lo ya dicho solo resta agregar que hay un precedente importante de la Corte Suprema que se aplica a aquellas personas que ingresaban aportes en relación a remuneraciones altas. Sobre el tema se explayó la Suprema Corte en los autos “Villanustre, Raul Felix c/ Anses” (CJSN, V 30 XXII), sentencia del 17/12/199, en el cual estableció que el haber de pasividad nunca puede superar el de actividad. Dicho “principio” fue rescatado por la Anses en la Res. 813/92.
Recordemos que en in re “Sánchez” la Suprema Corte nos recuerda el principio de la necesaria proporcionalidad entre el haber de actividad y el de pasividad. En el precedente “Villanustre” el Superior Tribunal dice que cuando el haber reajustado resulta superior al porcentaje del art. 49 de la Ley 18.037 sobre el haber en actividad, éste último debe actuar como tope del haber ajustado. A nuestro juicio, sea el índice que se aplique para actualizar las remuneraciones anuales a la hora de redeterminar el haber, debe pagarse el monto que corresponda aunque este supere el porcentaje del 70% que menciona el art. 49. –no resulta clara esta frase (CORREGIDO)- Ello por cuanto a la ley 18.037 nunca le importó que el haber jubilatorio inicial, con el aumento promedio de los activos, resultara superior al sueldo actual en actividad. La mencionada ley acuerda aumentos en función del aumento promedio de los activos y no en función del aumento que experimente el cargo cuyas remuneraciones determinaron el haber inicial (ley 14.499). El legislador, que dictó la ley 18.037, quiso apartarse de toda referencia al sueldo individual del beneficiario, para no recaer en las dificultades de la ley 14.499 (desaparición de cargos, re-encasillamiento, etc.).
Quizás en el precedente “Villanustre” se confunde el carácter sustitutivo del haber con los criterios de la ley 14.499. En la ley 18.037, el haber inicial en pasividad sustituye al haber en actividad, pero su movilidad se desvincula del haber en actividad y se relaciona directamente con el sueldo promedio de los activos. Por estas razones se puede afirmar que en esta ley la jubilación media (no la jubilación individual), sustituye al salario medio de los activos (no al actual salario individual del mejor cargo). Solo en este sentido restringido se puede decir que la jubilación es sustitutiva del salario. Si no se admite reajuste el haber jubilatorio en función del sueldo en actividad, no debería limitarse el haber reajustado con el de actividad.




c) CRITICA AL ART. 49

Ahora pasemos a analizar la crítica que se le formula a las resoluciones de otorgamiento de beneficios en cuanto a la forma de determinar el haber y que es absolutamente preciso CRITICAR a la hora de iniciar un trámite de reajuste.

Recordemos cómo se determina un haber de jubilación según la ley 18.037. El art. 49 nos dice que deberemos tomar los totales anuales de las remuneraciones de los últimos 10 años anteriores al cese. Que esas remuneraciones serán actualizadas un índice de actualización y que luego se aplicará un índice de corrección.

La crítica se centra en la manipulación que ha hecho el Estado con dichos índices provocando que los aumentos generales dados a los jubilados no fueran fieles a los aumentos en el nivel general de las remuneraciones. Esta falta de adecuación de los aumentos a los pasivos con relación al nivel general de remuneraciones de los activos, provocó un desajuste en cascada (los índices están vinculados), que podría haber llevado al índice de corrección a un valor de cero.


El índice de corrección fue usado como instrumento de ajuste del sistema por cuanto con él se adecuó el régimen de movilidad legal a las posibilidades financieras del momento.

Por ejemplo, un índice igual a 0.4815, como rigió a partir del 01-01-86 significó lisa y llanamente quitarle al nuevo jubilado, más de un 50% del haber que le correspondía.
Resumiendo, podríamos decir que, si los aumentos generales a los pasivos hubieran seguido fielmente el ritmo del nivel general de remuneraciones, el índice de corrección al 1º de enero de cada año hubiera reflejado la variación del último semestre y los índices de corrección posteriores hubiera actuado eficazmente.
Es de destacar que el Estado recién publicó los índices de utilizados el 05-04-91 mediante Resolución 249/91 MTSS, B.O. del 01-04-91 con lo cual nadie podía conocer a ciencia cierta cómo se había efectuado el cómputo de su haber.

A) MOVILIDAD

El segundo tema importante de la ley 18.037 es el sistema de movilidad que instauró. De ello se ocupa el artículo 53 de la ley 18037:
“Los haberes de las prestaciones serán móviles, en función de la variación del índice del Nivel General de las Remuneraciones. Dentro de los sesenta días de producida una variación mínima del diez por ciento en dicho nivel general o de establecido un incremento general en las remuneraciones, cualquiera fuese su porcentaje, la Secretaría de Estado de Seguridad Social dispondrá el reajuste de los haberes de las prestaciones en un porcentaje equivalente a esa variación. La mencionada Secretaría de Estado establecerá así mismo el índice de corrección a aplicar para la determinación del haber de las prestaciones, el que reflejará las variaciones tenidas en cuenta a los fines de la movilidad prevista en el párrafo precedente. Para determinar las variaciones del nivel general de las remuneraciones, la Secretaría de Estado de Seguridad Social realizará una encuesta permanente, ponderando las variaciones producidas en cada una de las actividades significativas, en relación al número de afiliados comprendidos en ellas. Los coeficientes a los que se refiere el art. 49 y los índices de corrección mencionados en el presente artículo serán publicados en el Boletín Oficial”.
Esta norma es muy importante por cuanto nos da el parámetro base para determinar cuál es la movilidad que ha tener el haber jubilatorio. Así, nos dice que la misma dependerá de las variaciones que tenga el índice del Nivel General de las Remuneraciones. Dicho índice surge del promedio de remuneraciones de las principales actividades del país. Así la ley establece que siempre que hay una modificación de más del 10% en las remuneraciones de los activos, esa variación deberá extenderse a los pasivos.
Como puede advertirse, el método implementado por la ley 18037 establece una forma de actualización cuyo parámetro está dado por las variaciones producidas en el nivel promedio de las remuneraciones, y no por la variación de cada remuneración considerada aisladamente. Este último sistema había sido reconocido, anteriormente, por la ley 14499 (tal como lo hemos expresado en la Introducción), cuyas disposiciones prescribían que los haberes jubilatorios debían actualizarse atendiendo a la nueva remuneración percibida por el titular del mismo cargo desempeñado por el beneficiario durante el período más favorable de su actividad.
“... Sin embargo, el acelerado proceso inflacionario a que está sujeto el país ha llevado a que el sistema ideado por la ley 18037 sea desbordado y que sus disposiciones se traduzcan en un resultado palmariamente confiscatorio respecto del ingreso de los beneficiarios, lesivo de los derechos y garantías consagrados por los arts. 14 bis y 17 de nuestra Constitución Nacional. En efecto el art. 49 de la ley 18037, al aplicar coeficientes anuales de actualización a los salarios anteriores al cese, impide actualizar debidamente las remuneraciones percibidas durante el último año de actividad con la cual, desde el comienzo, se produce una brusca caída en el nivel de ingresos del beneficiario. Esta circunstancia es agravada por el art. 53 de la ley de marras, al disponer que dentro de los 60 días de producida una variación mínima del 10% en el nivel general de las remuneraciones o un incremento general de éstas, se dispondrá el reajuste de haberes en un porcentaje equivalente a esa variación. En tiempos de estabilidad económica, puede interpretarse que la disminución que sufre el haber del beneficiario en virtud de la anualidad de los coeficientes a que se refiere el art. 49 y del período bimensual contemplado por el art. 53 representa una contribución del interesado al sistema que lo ampara, atento razones de solidaridad; pero en épocas de acelerada inflación como la que vivimos, dicha carga se torna confiscatoria y el carácter sustitutivo de la prestación, al igual que la debida proporcionalidad entres las situaciones de actividad y pasividad, tórnase ilusorio”. (CNSeguridad Social, sala III, agosto 16-1989- Szczupak, Sofía R. c/ Caja Nacionalde Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles, ED. T.134, pág. 658).
En los autos “Beck, Paulina c/ Caja de Industria, expte. Nº 5115/90, sent. 2576 del 31/7/90) se ha dicho que: “... El sistema de reajuste del haber de las prestaciones precedentemente reseñado (el consagrado por el art. 53 de la ley), no resulta objetable técnicamente en un marco de estabilidad monetaria. Sí lo es, en la aplicación práctica que de él hacen los entes previsionales –seguramente como efecto de la aceleración del proceso inflacionario-, resultando inadecuado a los fines previstos por la ley, tanto para la determinación del haber inicial –que debe guardar una razonable proporcionalidad con el de actividad-, como en la movilidad posterior que no refleja, oportunamente, la variación del nivel general de la remuneraciones.
Por su parte la Sala I de la Cámara de Apelaciones de la Seguridad Social decía que: “... Como se puede apreciar, de la doctrina sentada en el caso citado, la razón de la declaración de inconstitucionalidad de los referidos arts. 49 y 53 era un hecho práctico y concreto que, de seguir la vigencia de la ley tal como se venía aplicando en un proceso de notable inflación, hacía perder al haber jubilatorio del carácter sustitutivo del de actividad, puesto que la determinación de aquél en base a las pautas pergeñadas por el ente de aplicación producía confiscatoriedad y atentaba contra el principio de proporcionalidad, requisitos ambos indispensables para garantizar el derecho de propiedad tutelado en el art. 17 de la Constitución Nacional”(“Rúa, Angel c/ Caja Nac. De Prev. Para el Personal del Estado y Servicios Públicos, CNSeg. Social, sala I, diciembre 6-993).
Así, es deber de los Jueces restituir a los jubilados el haber que les permita vivir con dignidad. Sostenía Joaquín V. González: “No son, como puede creerse, las declaraciones derechos y garantías simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que los contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los Jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto” (Manual de la Constitución Argentina, en “Obras Completas”, vol. III, Bs.As. 1935, Nº 82 y 90).

Confiscatoriedad

“El concepto de confiscatoriedad en los procesos judiciales de reajustes de los haberes previsionales, tuvo un origen pretoriano. Fue la Justicia quién comenzó a establecer cuándo correspondía hacer lugar al incremento de los haberes jubilatorios, si efectuado el recálculo del mismo surgía alguna diferencia a favor del reclamante” (I Congreso Argentino de Previsión Social, ponencia del Dr. Horacio Alberto Corti).
El instituto de la confiscatoriedad surge del art. 53 de la ley 18.037 que establecía que la movilidad de las prestaciones se determinaría en función del índice del Nivel General de las Remuneraciones. Asimismo establecía que cuando se producía una variación mínima del 10% en dicho índice se debería trasladar esa variación a las jubilaciones.

La confiscatoriedad implica que la variación que se traslade al haber sea en lo que exceda el 10%.


Este punto fue y es extensamente discutido por cuanto lo que muchos abogados y Jueces han entendido es que ese 10% al que se refiere la ley solo impondría un límite para determinar qué es judiciable y qué no. Pero que no habilitaría a descontar suma alguna en la liquidación que le corresponde del jubilado.
Esta postura adoptada por el Órgano Judicial, que fue similar para la Sala I y Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, actualmente Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social de acuerdo a la ley 24.463 (art. 18) y que tuvo matiz diferente para la Sala III del mismo fuero, de acuerdo a las pautas fijadas en la casa “Bastero, Benjamín” de fecha 16-8-989 continuó aplicándose hasta el dictado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del fallo “Chocobar, Sixto Celestino” (C.278.XXVIII del 28-12-1996).
En dicho fallo el Máximo Tribunal estableció en el apartado 29: “... Que el método establecido por la ley 18.037 para llevar a cabo la movilidad de los haberes, indisimulablemente, configura una de las distintas alternativas -de fuente legal- para llevar a cabo la actualización de créditos con fundamento en la depreciación de la moneda, que al igual que todas las restante ha quedado comprendida dentro de las disposiciones que, con énfasis y reiteración, han sido derogadas por los arts. 7, 10 y 13 de la ley 23.928”.
Recordando lo trascripto en el punto que se refiere al fallo “Chocobar”, los considerandos 34 y 35, queda claro que para ese precedente, al quedar derogado el sistema de movilidad no correspondería aplicar confiscatoriedad. Esto es algo a tener en cuenta a la hora de hacer un cómputo a aquella persona en cuyo expediente haya recaído sentencia según el fallo “Chocobar”.
El Dr. Luis Renée Herrero (falta la cita) PUSE LOS DATOS DE LA CARÁTULA PQ EL FALLO ME LO DIERON EN LA SALA, NO SÉ SI SE PUBLICÓ ha dicho sobre el tema en los autos “VELIZ, Ramón Rodolfo C/ ANSES s/ REAJUSTES VARIOS” (CFSS, sentencia del 30 de Noviembre de 2005) que: “... me parece oportuno recordar que la Corte Suprema en el precedente “Sánchez, María del Carmen” ha ponderado el principio de progresividad o de no regresividad de los derechos humanos con referencia a los recursos disponibles de cada Estado, señalando que: los Tratados internacionales promueven el desarrollo progresivo de los derechos humanos y sus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22). La consideración de los recursos disponibles de cada Estado –conf. Arts. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. Art. 29 de la convención citada). Debe suponerse – concluye el Alto Tribunal- que el legislador ha sopesado los factores humanos, sociales y económicos al establecer la extensión de las prestaciones reconocidas y no corresponde a los jueces sustituir dicha valoración mediante razonamientos regresivos que, en la práctica, sólo conducen a negar el goce efectivo de esos derechos en los momentos de la vida en que su tutela es más necesaria (v. Cons. 6º)”. Y agrega que: “... Tampoco halla sustento esta reducción en la norma del art. 53 de la ley 18037, que en línea con el aludido principio de progresividad de los derechos sociales, expresa que “dentro de los sesenta (60) días de producida una variación mínima del 10% en dicho nivel general, o de establecido un incremento general de las remuneraciones, cualquiera fuera su porcentaje, la Secretaría de Estado de Seguridad Social dispondrá el reajuste de los haberes de las prestaciones en un porcentaje equivalente a esa variación”. Lejos de convalidar cualquier quita al haber previsional, como se advierte, esta norma resguarda el goce permanente de la garantía de movilidad a través de un mecanismo simple y efectivo que mantiene a través del tiempo la justa proporcionalidad de los haberes de pasividad con el nivel general de las remuneraciones de los trabajadores, difiriendo por razones de practicidad y de eficacia administrativa el cobro de cualquier incremento de menos cuantía hasta el momento en que alcance el porcentaje del 10% en la aludida variación”.
Creemos que el Dr. Herrero dejó bien en claro cuál ha de ser la interpretación correcta del instituto de la confiscatoriedad.

El CASO DE LOS HABERES QUE SUPERAN EL TOPE.

Un caso diferente al mencionado es el de aquellas personas cuyo haber supera el tope. En dichos casos la Jurisprudencia es casi unánime al aplicar una confiscatoriedad del 15% para impedir que las personas se beneficien a costa del sistema (“Actis Caporale Loredano”).
El criterio a considerar por la Corte Suprema en este punto, ha sido reflejado en el precedente “Del Azar Suaya”, en el que se expresó:
“Que la remisión efectuada por esta Corte al precedente sentado en la causa C.278.XXIII “Chocobar, Sixto Celestino c/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos s/ Reajustes por Movilidad”, fallo del 27 de diciembre de 1996, importa haber convalidado la razonabilidad del sistema de topes máximos establecido por el artículo, en la medida en que su aplicación no implique una merma en el haber previsional que, por su magnitud, sea confiscatoria de conformidad con las pautas señaladas por este Tribunal en la jurisprudencia mencionada en aquel precedente, lo que supone necesariamente que ha quedado a resguardo los derechos del jubilado en caso de comprobarse la existencia de aquella circunstancia fáctica al tiempo de ser practicada la liquidación de la sentencia (Fallos 292:312, 307:1985; 312:194, causas D.XXVIII “Del Azar Suaya, Abraham c. INPS-Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, mayoría y votos concurrentes, de fecha 25 de septiembre de 1997 y B.386 XXVII “Beitía, Paulina Araceli c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, de fecha 31 de Octubre de 1997. Posteriormente, en el caso “Actis Caporale Loredano”, la Corte Suprema fijó como pauta para determinar la confiscatoriedad del tope máximo un 15% de quita. En este precedente, en virtud de haberse comprobado el perjuicio concreto que ocasionó la aplicación del sistema de topes, se confirmó la sentencia de Cámara que había declarado la inconstitucionalidad del art. 55 de la ley 18037, en el supuesto de que se provocara una merma superior al 15% respecto de los haberes calculados de acuerdo con el fallo que había dispuesto el reajuste del haber de la prestación (CSJN, 19.8.1999, Causa A.403.XXXII, “Actis Caporale, Loredano c/ INSP-CNPICAC s/ Reajustes por Movilidad”, publicado en RJP, TIX, pág. 587).
EL ESTADO DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE CONFISCATORIEDAD.
A continuación exponemos una serie de sumarios que son claros en cuanto a la confiscatoriedad a aplicar en los casos de liberación del tope:
I.- SI EL HABER SUPERA EL TOPE DEBERÁ APLICARSE UNA CONFISCATORIEDAD DEL 15%: "Si bien corresponde reconocer la legitimidad del